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如何化解工程结算与工程款催收风险
作者:  来源:  更新时间:2011-01-26  点击率:2507

 

广东天穗律师事务所       林松舟

 

我国经济的高速增长,为建筑市场提供了广阔的市场和发展空间。据资料显示,2001年以来,中国宏观经济步入新一轮景气周期,与建筑业密切相关的全社会固定资产投资(FAI)总额增速持续在15%以上的高位运行,导致建筑业总产值及利润总额增速也在20%的高位波动。然而,建筑业在高增长的同时,由于我国的法制环境、行业管理体制与运行机制、市场发育程度以及建筑市场供求关系等方面的原因,建筑市场的信用缺失问题较严重,施工企业在剧烈的市场竞争中不断的拓展市场和承揽工程施工,但往往在快速扩张的背后,是工程款拖欠金额的不断上升,很多施工企业在具备良好的盈利状况下,也可能因高额的工程款拖欠导致资金高度紧张,严重影响正常的生产经营,甚至有些工程款拖欠形成呆帐坏帐,造成隐性亏损,至企业倒闭。因此,施工企业应制定一套风险防范机制,采取一定的管理措施和方法,在保证完成工程建设任务后,能够有效、及时、足额地收回工程款,以避免发包方可能出现的信用风险。

施工企业如何化解工程结算与工程款催收中的风险?在工程施工合同签订、工程结算、工程款催收过程中应如下一些环节。

一、合同签订时应有完整的结算期限约定

承包人与发包人在签订建设工程施工合同时,必须明确双方在工程结算阶段的权利、义务和责任。

我认为采用建筑行业的规范和标准的合同范本,双方容易协商和达成一致意见。比如按照建设部制定的建设工程施工合同格式文本规定的有关竣工结算条款:

“(1)、工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算文件资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算。

(2)、发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。

(3)、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。

(4)、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

(5)、工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付,发包人要求交付工程的,承包人应当交付;发包人不要求交付工程的,承包人承担保管责任。”

建设部制定的建设工程施工合同格式文本中约定发包人对承包人递交的竣工结算报告审核期限是28天。但是对于一些重大繁杂工程或造价巨大的工程或总包工程结算报告审核期限如果约定28天可能太短,双方可以参照财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号文)规定的工程竣工结算报告审核期限。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第(三)款规定:“工程竣工结算审查期限:单项工程竣工后,承包人应在提交竣工验收报告的同时,向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,发包人应按以下规定时限进行核对(审查)并提出审查意见。工程竣工结算报告金额审查时间:

1、500万元以下 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天

2、500万元-2000万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天

3、2000万元-5000万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天

4、5000万元以上 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天

建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总,送发包人后30天内审查完成。”

承包人在签订建设工程施工合同时除要约定明确的结算报告时间、审核期限、对结算报告确认或者修改期限外,特别明确发包人“收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复”的法律后果,这非常重要。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第二十条:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”,如果双方在建设工程施工合同有“发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件”的约定,法院则可以直接以承包人提供的竣工结算文件为结算工程价款的依据裁决,这对承包人来说,一来可以避免慢长的结算过程,尽快回收工程款,二来可以争取到了诉讼中的主动权。

但是,建设部制定的建设工程施工合同格式文本中,由于没有就“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可”进行约定,往往造成合同约定的结算审核期限届满后,发包人不认可承包人的结算报告,致承包人的结算报告长时间处于不确定状态,即使诉至法院,因合同没有明确约定,法院也不敢认定“视同发包人认可承包人的结算报告”。在诉讼期间,如果双方就工程结算不能达成一致协议的情况下,法院只能委托鉴定机构对工程造价鉴定,这就既费钱也费时间了。

还有一种情况是,涉及的工程是政府、国有、公益性质的,工程的结算要以政府的审计部门审计结论为准,这类工程的结算时间往往是十分慢长的,拖五、六年时间是常有的。对于这类工程的结算时间约定,本人认为,拖时间主要是在发包人审核报送政府审计部门之前,为了尽可能缩短整个结算时间,只有在签订建设工程施工合同时,约定发包人审核竣工结算期限,以防止发包人拖延审核。

二、送审竣工结算文件有讲究

首先、送审的竣工结算文件应当齐全。1、承发包双方在建设工程施工合同及补充协议中对送审资料有特别约定的,应符合双方的特别约定。2、双方未对送审资料有特别约定的,一般掌握为所送审的资料能计算出所希望的项目的工程总造价。但承包人提交的结算文件最好能够符合各地建设行政主管部门的规定。对送审之前,应当注意几个问题:(1)、施工中未经签证的工程、变更工程、增加工程量及材料变更所涉单价等,须在送审前签证完毕。如×××幕墙有限公司承建顺德××广场外墙装饰工程,双方就承建的工程范围约定不太明确,并约定,施工中新增加的部份双方另订协议,但在施工过程中,发包人增加了酒店大堂部份装饰,由于工期紧,双方只是达成口头协议,承包人就施工了,在工程完工后结算前,发包人将整个房地产项目转让给第三方,致承包人在与第三方结算中出现争议。第三方认为原施工合同所约定的工程价款已包括所有施工范围,不可能增加如此大额工程量,同时,认为增加的工程量没有书面补充协议也没有签证,所以不予认可。最后,法院只能委托鉴定机构对增加的工程量和工程款进行鉴定,这无疑增加了结算及诉讼的难度。2、工程施工图、设计变更图纸、竣工图纸应当齐全。工程总造价计算的重要依据是工程施工图、设计变更图纸、竣工图纸,且各种图纸上应当有发包人、承包人的图章。在实践中,特别是设计变更图没经发包人确认,竣工图纸送达发包人后,发包人往往拖着不审核,也没有盖章,或盖章后没有送还给承包人,这样很容易引起争议,以及给工程结算带来不必要麻烦。

其次,送审的竣工结算文件必须有发包方的签收。送审的竣工结算文件应当有施工合同上发包人指定的驻地代表或工程师签收,如果是送达发包人的其他部门由发包人其他人签收,应当有发包人单位盖章,否则,发包人一旦否认签收人是其单位员工,而又否认收到竣工结算文件,承包人则很难证实签收人的身份及证明发包人收到竣工结算文件的事实。

送审竣工结算文件时,如果发包人拒绝签收,承包人可采用邮政特快专递方式送达,但是,应当在邮政特快专递的封面内容栏注明:“×××工程竣工结算书(工程总造价人民币×××元)及资料共××页”。并要保存邮政特快专递的封面回单。

再次,在送审竣工结算文件的签收回单上,以及通过邮政特快专递送达的,都要有能够反映送审竣工结算总造价的内容。承包人在送审竣工结算文件时,如果仅有发包人工作人员在签收单上签名,没有反映送审工程的总造价,虽然发包人承认收到了承包人的结算资料,但不承认是承包人所主张的送审总造价,并称资料不全,即使发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,法庭或仲裁庭也无法支持承包人以送审的竣工结算文件为准结算工程款。

三、审价期限届满,承包人应立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件。

承包人送达竣工结算文件以后,一旦期限届满而发包人没有就送审竣工结算文件书面答复,承包人应当向发包人发出工程造价以送审价为准的函件,而不应该发出催促尽快结算或审核的函件。常见的情况往往是承包人在送达竣工结算文件后,发包人在合同约定的期限内没有书面意见或答复,承包人往往发函催促发包人尽快结算,甚至双方以会议纪要形式商谈一些结算问题,而双方又不能实际达成一致结算结果,这样,发包人就以双方一直进行结算为由,而否定了合同约定的发包方审核期限,导致无法以承包人送审的工程造价为准。有个这样一个例子,发包人在竣工结算资料签收后,发包人与承包人双方在核对结算过程中,发包人派出的人员与承包方的结算人员在核对时,双方人员对一些数据签名,但在总结算结果即将出来时,发包方把派出人员撤换了,就这样,发包方一而再、再而三,都是在即将出结算结果时撤换结算人员,结果双方结算核对五、六年,发包方还是未有审核结果。最后本案承包人起诉到法院,法院认为由于双方一直还在进行结算,故否定了合同约定的发包人审核期限,导致无法以承包人送审的工程造价为准,法院只能委托工程造价单位对工程造价进行鉴定。最后的结果是,承包人既耗费了大最时间,又得预支大笔鉴定费。

四、工程款的催收

工程款的催收是承包人的“老大难”。本人认为,根据工程的具体情况及发包人的状况,研究制定具体切实可行的催收方案,才能有事半功倍效果。

1、发出公司函或律师函催款。催收工程未完工的工程进度款,可采用向发包人发出公司函或律师函催款,并且特别指出,对方未按合同约定支付进度款应承担的违约责任,甚至承担工程被迫停工所造成损失。特别是承包人工地施工的大部份是农民工,农民工的工资支付取决于工程款的回收,如果发包人不按约定支付工程款,必然影响农民工工资的发放,影响农民工的生活,特别是一些农历节日,农民工要拿钱过节,这直接影响施工正常秩序,甚至增加了社会的不安定因素。催款函不但要给发包人不得不付款的压力,也为承包人在发包人确实违约付款时被迫停工免除责任。

2、抄报建筑主管部门。将有关发包人违约未按合同约定支付工程款的状况抄报建筑主管部门,希望建筑主管部门以公权的威信督促发包人严格履行合同,同时,建筑主管部门建立的信用制度,使发包人考虑到不守信用在将来年审、升级、招投标等方面考核中所付出的沉重代价,在权衡利弊后而主动履行合同,按约定支付工程款。

3、及时行使工程价款优先受偿权。

在催收工程款方面,我们应用好法律赋予我们“工程价款优先受偿权”这一把尚方宝剑。

按《合同法》和最高人民法院颁布的关于建设工程价款优先受偿权问题的批复即法释【2002】16号司法解释规定,适用工程价款优先受偿权应注意:

(1)、行使优先受偿权的期限在性质上属于除斥期间。优先权人在法律规定的权利有效期内,如果不行使该权利,当期限届满时该权利自然消灭。法释【2002】16号司法解释第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。也就是说承包人行使优先权的期间为六个月,不适用中止、中断、延长的规定。优先权的起算日应为建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日。为了维护承包人的利益,该司法解释特别对建设工程没有竣工或者转变为烂尾楼的情况,规定了优先权行使的日期为建设工程约定的竣工之日。这样就从多方面保护了承包人的利益,承包人理应在6个月的除斥期间内行使自己的权利。

(2)、法释【2002】16号司法解释第一条规定:人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但第二条又规定:消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。适用工程价款优先受偿权是受限制的是有条件的。承包人要用好工程价款优先受偿权必须及时,抢在发包人销售完该商品房之前,否则,也是有权不用过时作废。

(3)、在合同约定的发包人结算期限内,发包人未有书面答复或超过结算期限后,发包人主动与承包人核对结算,发包人往往是采用拖而不决的战术,请承包人不要被发包人拖着鼻子走,要把握好优先权人在法律规定的权利有效期,该起诉就起诉,掌握主动权,不能错过优先权人在法律规定的权利有效期。

4、及时起诉到法院或申请仲裁。

在现阶段,还是发包人占市场优势的情况下,承包人为了承揽工程对发包人基本上百依百顺,在结算及催收工程款过程中,低声下气,很少有承包人愿意走到起诉或申请仲裁地步。但是,正是在这种情况下,造成一些工程结算一拖就是几年甚至十几年,久拖不决,不仅一些发包人房地产已销售一空,发包人解散或名存实亡人去楼空,也错过了诉讼时效,所剩下的只是理论上存在的工程欠款而已。如中山××工程公司与吉林××房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案,双方签订的是固定总价及设计变更增加工程量部份按实结算合同,合同约定中山公司在工程竣工提供完整结算资料给吉林公司后,吉林公司在一个月内审核完毕。中山公司于1999年底竣工,并提供竣工结算文件给吉林公司,但吉林公司没有签收,此后,中山公司虽然一直派人向吉林公司催结算催工程款或用电话催款,但都是没有让吉林公司签收书面催促文件。直至2006年底,中山公司才起诉至法院,而法院则以中山公司从合同约定的结算期限届满至起诉已超过两年诉讼时效为由,期间又无证据证明催结算催工程款,判决驳回中山公司的诉讼请求。所以,对承包人来说,无论是工程已完成结算还是双方未完成结算,都应及时使用法律赋予我们的有力武器——工程价款优先受偿权及诉讼或者仲裁,以免错过了行使优先受偿权及错过诉讼时效。

总之,工程施工企业(承包人)无论是从合同的订立,到合同的履行全过程,从工程的开工到工程竣工结算,必须制订一套防范和化解工程结算及催收工程款风险的机制,以保证在实施过程中注意到每个环节,才能有效化解结算和催款中出现的风险。

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