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BT项目的法律框架
作者:  来源:  更新时间:2011-01-26  点击率:2226

 

广东信利盛达律师事务所      刘惠萍律师

 

一、     我国BT项目的基本特点

BT(Build-Transfer)意即“建设--移交”,是政府利用非政府资金来进行基础设施建设项目的一种融资模式。BT模式是由BOT转化而来,与BOT相比,没有运营期间,其收回投资的时间更快。

BT在我国的发展,首先是得益于相关政策的支持,如:国务院《关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号)以及住建部(原建设部)《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市[2003]30号)。建市[2003]30号文件规定:鼓励有投融资能力的工程总承包企业,对具备条件的工程项目,根据业主的要求,按照建设—转让(BT)、建设—经营—转让(BOT)、建设—拥有—经营(BOO)、建设—拥有—经营—转让(BOOT)等方式组织实施;国发[2004]20号文件也明确提出:放宽社会资本的投资领域,允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。逐步理顺公共产品价格,通过注入资本金、贷款贴息、税收优惠等措施,鼓励和引导社会资本以独资、合资、合作、联营、项目融资等方式,参与经营性的公益事业、基础设施项目建设。正是上述相关政策的出台,为BT模式的不断发展提供了进一步的上升空间。

虽然各地BT项目各有不同,但一般有以下特点:

(一)、采用BT模式建设的项目以公益性、基础性项目为主,项目建设方案由各地政府按项目审批权限审批。但BT项目回购资金的总量、来源,统筹回购时间,以及各回购期的偿还能力等需要经各地人大或人大常委会批准后执行。

(二)、地方政府通过授权确定项目业主(项目责任单位),项目业主负责项目前期工作——完成项目初步设计前的报批和征地拆迁以及项目勘察设计、监理招标工作,并负责监督投资人资金的到位、使用和建设管理情况,审查建设总进度计划,组织回购等工作。

(三)、项目业主通过招标方式选择BT项目投资人,由投资人组建项目公司对项目进行建设。项目公司的成立不改变投资人对项目业主承担的义务,项目公司在项目建设期间行使业主的权利,履行业主的义务。

(四)、项目建设期间,不得利用BT项目作为担保物为项目融资提供担保。项目经竣工验收合格符合回购条件的,双方办理项目移交手续,进入项目回购期。投资人和项目公司对工程质量负责。

 

二、精心设计BT协议的法律框架

     BT项目投资方式是一个复杂的系统工程,涉及的当事方包括政府授权签约主体、投资者、业主、中标单位、项目公司、融资机构、施工单位、原材料供应商、担保人、保险公司、专业中介机构等。众多当事方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系,这些合同构成BT投资方式的基本法律框架。法律框架因项目而异,既关系到合同合法性、可操作性、合同之间的协调性,更关系到各方的实体权利义务。如何精心设计具体法律框架是律师的一项重要和严谨的工作。

    (一)BT项目投融资协议书

     1、签约的主体

BT协议在第一种完全BT方式下,其签约主体就有三方,为业主、建设方和项目公司。在第二种BT工程承包方式下,其签约主体一般为业主和建设方两方,也有的为业主、投资方和施工方三方。同时根据BT协议所包含的附件,也会产生各种相关的主体,如融资、担保等主体。在主体问题上有几个值得注意的地方:
  (1)BT协议主体和招标单位不一致的情形。实践中,由于BT协议的签署主要由政府的职能部门代表政府来签署协议文本,而在工程的招标过程中,却是由政府下属的公用事业单位作为业主来投标的,这样就会产生权利义务的脱节问题,在这种情况下,应该通过书面的转让协议,把政府职能部门的权利义务概括性地转让给业主,并且取得建设方的同意。
  (2)BT协议主体和投标单位不一致的情形。在BT工程总承包方式中,由于建设方既要具有投资能力,又要具有施工能力,往往由几家单位联合进行投标,这也为法律所允许,但是在中标后,在签订BT相关协议的过程中,为了方便操作,实践中会出现其中一家来代表签约或者由其关联公司来签署的情况。
  (3)BT协议签约主体的统一问题。实践中,签约主体通常由政府职能部门,政府下属公用事业单位,项目公司等角色担任。笔者认为,在经过招投标确定建设单位后,必须由获得政府授权的单位来作为签约主体,其本身具有对市政工程投资建设和拥有的主体资格,否则不适宜作为签约方。同时,作为政府的职能部门来讲,不宜作为直接的合同主体来和建设方签约,因为它是作为民事主体来对待的,需承担相应的民事责任,而在政企分开和国有资产管理体制进一步完善的今天,无疑是有问题的。因此,应该由获得政府授权的公用事业单位和项目法人作为签约主体,既简化操作,又可减少争议。

  2、BT 协议中资产回购问题。
  (1)回购的法律性质。由于BT 模式中的工程为市政基础设施工程,而且其所有权是归投资的建设者所有,因此对工程资产回购的行为应该属于政府采购行为。为此,政府在回购BT工程资产的过程中必须按照中国《政府采购法》的规定,因此在BT 协议中只要按照合理的价格来确定回购价格就可以了,并不需要特别的程序和环节。性质上也只是一种民事行为,双方达成一致的意思表示就可以了。
  (2)回购金额的确定问题。BT 项目的回购金额是双方在合同中争议的焦点。首先体现在投资工程额的确定上,由于在项目实施中因设计变更、索赔以及一些意外因素使得实际的项目会与合同约定出现差异,在这种情况下,在项目实施之前的协议中需增加价格变更条款。其次是资金使用费的问题。BT工程总承包实务中,回购的总金额还包括资金使用费,其通常由银行利息和补偿费用两部分组成。
  (3)、回购中的税收问题。根据税法规定,项目的工程营业税及附加税的税费全额纳入市级征收范围,并由业主代征。BT项目建设方愿意全力配合和协助业主的代征税相关工作,但是若把工程的移交确定为回购,而回购又是一种商业行为,针对商业行为的回购就要征收营业税及附加税,这样就会产生双重征税的问题。因此在合同中必须写明这一情形,设计好责任承担机制,因为这不属于政府完全能够承诺的范围,在税收垂直体制下,当地政府没有能力解决争议,应由双方向税务部门申请减免,若不能减免,则计入合同总价。
  3、BT 协议中政府合同义务的履行问题。
  在BT 等政府特许项目中,政府的功能和角色在其中表现得非常核心,并不是说它的行政性,因为这种特殊义务是作为对于获得建设方的投资和管理权的对价出现的。
  (1)政府的前期义务。主要是指负责办理工程建设用地手续,并承担费用;提供施工所必需的临时施工用地,负责施工用地上的拆迁、各种补偿和由此发生的其他费用。采用BT 工程承包方式的,还有委托涉及和监理并承担费用的义务。在这一义务中,关键是拆迁问题,在这一问题上,应该强调政府的职责,不能属于可变更的范围,一旦在这一环节上出现问题,就应该追究政府的责任。因为在这一领域是政府发挥功能的地方,不应由建设方来分担责任,不然作为建设方的投资风险就会加大,造成BT 协议中权利义务的不平衡,同时也放任了政府怠于履行自己的职责。
  (2)政府的回购义务。在建设工程移交后,政府面临着巨大的回购责任,在财政能力不足的地区,通常会发生政府回购不能的情形。这也是在BT 模式中需要解决的问题。一般的做法是要求政府出具担保,可以其现有的财税资源作为担保,如政府垄断经营项目的权益、国有土地使用权、政府所有的其他财产等都可以作为担保标的物。同时可以要求政府寻求第三方的担保。与此相关的做法是通过保险的方式解决,如政府回购险的运用,可以和建设过程中的其他风险一起进行投保,达到综合性的效果。在政府的回购义务上,要防止政府没有足够的考虑就草率进行BT 项目,一旦财政收入不足,就会造成政府偿还不能。这也是国家三番两次禁止带资承包的初衷。在实务中还有假借BT 之名而行带资承包之实的行为,也可造成政府回购不能。这都必须在政府的回购义务上进行详细的研究,制定对投资方和政府都有利的条款,确保回购的顺利完成。
  (3)政府的承诺问题。从承诺的性质上讲,政府对BT 项目投资者的优惠政策承诺属于一种民事保证,问题是在政府所作的承诺中,有些是其不能实施的。因此,投资人在签订BT协议时不能追求空洞的政府承诺,而要通过替代性的制度设计来针对性地解决。因为现阶段关于政府的信用问题已经不是新闻了,BT项目投资者加强对拟投资地区政府信用的调查是必须的。

(二)投资者之间的投资合同

为了分散项目风险,BT项目多是由两个或以上投资者共同进行投资,共同出资成立项目公司。投资者之间的具体权利义务是通过各参股人之间的投资合同来确定。投资合同涉及投资者实质性权利义务,投资合同的具体条款视项目大小、性质、投资方式、比例及律师所代表的投资者不同而需要精心安排。

(三)融资合同

BT投资方式是将传统的股权投资与项目贷款结合起来,完全由投资者投资的BT项目并不多见。为了保证贷款的安全,贷款人往往要求政府出具担保或承诺,而BT建成后立即移交又一般不允许项目公司拿项目本身作为担保,如何为项目取得尽可能低的成本和条件优惠的融资是项目顺利进行的极为关键的工作。

(四)工程承包合同

BT项目公司一般只作为融资中介和项目管理者而存在,并不是所有的项目公司都具备自行设计、采购、建设项目的条件。同时,为了分散风险,项目公司也会寻找合适的工程承包商,签订详尽的工程承包合同。承包者要对不超过造价预算按时完工提供履约担保。

除上述合同外,还有工程咨询顾问合同、财务顾问合同、法律顾问合同、保险合同、工程分包合同、监理合同等诸多文件,共同构成一个使BT项目得以顺利运转的复杂而完善的法律框架。每一个项目应包括的法律文件及具体内容如何,而要视项目本身和各方的谈判而定,非一成不变。

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