网站首页    |    收藏本站    |    联系我们
400-88-51764
公告通知
站内搜索: 点击搜索
浅谈工期顺延的认定及计算问题
作者:  来源:  更新时间:2011-01-26  点击率:4001

 

广州金鹏律师事务所    彭晓伟律师

 

案情简介

     某智能化公司(以下简称乙方)经招投标程序,成功中标承建某酒店(以下简称甲方)智能化工程,双方于2004年9月15日签订《智能化工程承包合同书》,合同相关约定如下:“第三条合同工期:一、本工程工期共75个工作日,从实际开工日期起至2004年11月25日止,实际开工日期以甲方所发出的书面开工通知书为准;二、施工前各项准备工作,双方应根据本合同第七条规定(第七条乙方责任第1项‘乙方在开工前十天提交施工组织方案、施工进度计划及工程预算清单送交给甲方审核,审核后的上述文件将作为甲方检查监督施工内容和进度及工程量的依据’),分别负责按时完成;三、在施工过程中,如遇下列情况,可顺延工期,顺延期限应由双方及时协商并签订协议:2.如因甲方变更部分工程内容,导致乙方不能继续施工者,乙方在收到甲方部分变更内容通知之前停止施工,且工期顺延到乙方收到甲方修改通知之时间段”、“第十二条违约责任及争议解决方式:一、如果是甲方原因造成的乙方不能按期竣工,责任由甲方承担,并工期顺延”。同年12月3日,双方又签订了一份《会议室智能化工程承包合同书》,合同关于工期约定如下:“本工程工期共40个工作日,以实际开工日期至2005年1月15日止”,其他约定与第一个合同内容相同。

上述合同签订后,乙方依约进场施工。期间,甲方因工程设计变更、增加工程量等原因从2004年11月25日开始至2005年5月9日期间共计发出现场变更通知单16份。变更程序为:甲方发出变更通知单,乙方接到通知单后按报价清单作出变更、增加部分工程的预算,然后再报甲方审批,待甲方审批过后乙方才继续施工,施工完毕后,统一进行竣工验收。

2005年8月19日,甲方在试运行合格后全面接收工程,至2005年8月23日止乙方依约将验收资料全部交付甲方,2006年1月15日甲方制作《工程结算确认书》。2007年乙方通过委托律师发函向甲方追讨工程款,甲方支付部分工程款,2009年1月3日,在乙方催促下,甲方又支付部分工程款,但仍未付清。

乙方于2009年7月30日向甲方提起诉讼,请求甲方依约支付工程款及违约金。诉讼期间,甲方提起反诉,请求乙方支付逾期竣工违约金。

 

一审诉讼情况

    诉讼中,甲乙双方对于工程款数额没有异议,主要的争议焦点是逾期付款违约金的计算和是否有逾期完工的事实的认定。

关于逾期付款违约金,由于甲乙双方的合同中已明确约定按所欠款项2‰每天计算违约金,而乙方诉请的违约金并未超过依约计算出来的违约金,也未超过本金,因此,一审法院支持了乙方的请求。

关于是否有逾期完工的事实。甲方认为智能化工程依约应该在2004年11月25日完工,而实际竣工日期是2005年8月23日,逾期完工270天;会议室智能化工程依约应该在2005年1月15日完工,而实际竣工日期是2005年8月20日,逾期完工215天。乙方认为,是甲方不断增加、变更工程导致乙方不能按期竣工,根据合同约定,因甲方原因导致工期延误的,责任由甲方承担。

一审法院认定:因甲方增加、变更工程导致工期延误的,工期可以相应顺延,根据可以顺延工期天数与实际延期完工天数的对比,确定是否有逾期完工事实以及逾期完工天数。

对于实际延期完工天数,一审法院认可甲方意见,认定两个工程实际延期完工天数合共485天。

对于可以顺延工期的天数,一审法院认定:第一,根据合同“如因甲方变更部分工程内容,导致乙方不能继续施工者,乙方在收到甲方部分变更内容通知之前停止施工,且工期顺延到乙方收到甲方修改通知之时间段”和“乙方在开工前十天提交施工组织方案、施工进度计划及工程预算清单送交给甲方审核,审核后的上述文件将作为甲方检查监督施工内容和进度及工程量的依据”的约定,可见,乙方在开工前(包括变更设计及增加工程)是必须提交工程预算单交给甲方审核方能施工,据此可认定,甲方在向乙方发出变更设计或增加工程之通知至甲方审核乙方提交的预算单期间的时间段应当作为乙方合法顺延工期的期限。第二,因增加或变更工程导致工程量及工程难度增加需要延长工期的天数,由于乙方当时没有向甲方提出顺延工期的延长工期申请,双方又没有就乙方需要顺延工期的期限达成协议,而且乙方没有向一审法院提出工期鉴定的申请,一审法院对此部分可以顺延工期天数无法确认,不予认可。因此,一审法院认定仅以甲方向乙方发出变更设计或增加工程之通知至甲方审核乙方提交的预算单期间的时间段来计算乙方可合法顺延工期的天数。根据16份增加、变更工程的通知单,一审法院的具体计算方式如下:①甲方于2004年10月15日发出变更设计通知书、2004年11月25日发出传真件,同年12月9日、12月17日、12月21日、12月28日、12月29日、2005年1月6日、2005年1月13日各发出现场通知一份,被告均在2005年1月14日或同年1月15日予以审核,由于上述变更设计及增加工程均属于施工合同项下的分项目,一审法院确认以甲方2004年10月15日最早发出变更设计至甲方2005年1月15日审批之时间段102天作为上述变更设计及增加工程所需合法顺延的天数;②甲方于2005年1月29日发出现场通知,于2005年2月1日予以审批,合法顺延的工期天数为2天;③甲方于2005年2月26日发出现场通知,于2005年3月23日予以审批,合法顺延天数为26天;④甲方分别于2005年3月25日、同年4月5日、同年4月13日发出现场通知,同年4月15日发出工程业务联系单,于同年4月25日予以审批,合法顺延天数为13天;⑤甲方于2005年5月9日发喘现场通知,于同年7月8日审核,可合法顺延工期天数为63天。以上合计乙方可合法顺延工期天数为206天。

综上,一审法院认定,乙方实际延期完工天数485天减去乙方可合法顺延工期天数206天,确定乙方应承担逾期完工279天的违约责任。

 

二审诉讼情况

甲乙双方均对一审判决不服,提出上诉。

甲方上诉称:第一,甲乙双方的合同中明确约定“顺延期限应由双方及时协商并签订协议”,一审法院确认甲乙双方并未就顺延期限协议的事实,却认定要顺延期限是错误的;第二,一审法院认定甲方在向乙方发出变更设计或增加工程之通知至甲方审核乙方提交的预算单期间的时间段作为乙方合法顺延工期的期限是错误的,应以甲方发出变更设计或增加工程通知起至乙方签收的时间段计算顺延天数为43天。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

乙方上诉称:第一,是甲方原因导致工期顺延,乙方不应承担违约责任;第二,甲方在合同的竣工日期之后仍然向乙方发出16份增加、变更通知单,却要求乙方按约定的竣工日期完工显然是不可能的,所以,甲方在约定的竣工日期之后发出增加、变更通知单以及乙方作出预算并实际施工的行为,应当认定为甲乙双方协议一致对约定的竣工日期予以变更的行为,应以甲方最后审核确认增加变更工程预算的时间作为合同变更后约定的竣工日期;第三,一审法院认定的实际竣工日期错误,两个工程的实际竣工日期应为2005年8月19日。

二审法院认定:

第一,关于实际竣工时间问题,乙方就涉案两个工程,均于2005年8月19日提请验收合格,甲方于次日确认初验合格,因此,两个工程均应当以2005年8月20日作为涉案工程的实际竣工日期。

第二,合同第三条后段关于“顺延期限应由双方及时协商并签订协议”之约定为当事人提供了相应的行为指引,当事人采取约定方式的,可得固定证据、避免日后发生争执等效果,但相关合同条款并无明确当事人未采取前述方式即产生不予顺延工期之法律后果,故甲方以此为由要求不能顺延工期的主张不予采纳。

第三,甲方在合同约定的工期内及工期届满后,继续性地提出增加、更改工程等要求,却要求乙方依合同约定完成工程竣工验收,对于乙方的合同义务过于苛求,且非现实,故应以乙方收到甲方最后一份修改通知之次日即2005年7月9日,作为核定乙方逾期竣工的起算时间点,计至涉案工程实际竣工日2005年8月20日,两合同项下各逾期43天,合计逾期竣工天数为86天。

 

案件评析

本案中,工期顺延的认定和计算问题作为本案的最大争议焦点,双方当事人均提出不同看法,而二审法院和一审法院也作出了不同的判决,由此可见,大家对此问题的认识存在很大差异。

一、关于工期是否可以顺延的问题。

首先,笔者认为,一、二审法院对于“因甲方原因增加、变更工程的,工期可以顺延”的认定是合法、合情、合理的。

其次,二审法院判决中写到“相关合同条款并无明确当事人未采取前述方式即产生不予顺延工期之法律后果,故甲方以此为由要求不能顺延工期的主张不予采纳”,此话值得深思,从另一个角度来理解,如果甲乙双方当时在合同中明确约定了“未采取前述方式即产生不予顺延工期之法律后果”,则本案中,乙方是否就要因为其没有就工期顺延与甲方达成书面协议,而承担工期不能顺延的后果呢?

笔者认为,《合同法》第278条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”是对工期顺延的原则性规定,基于公平原则,在发包人自身原因导致施工无法正常进行或增加工程量的情况下,发包人不能要求承包人仍然在原约定的竣工日期期限内完工,工期应当顺延。并且,应当注意的是,该第278条并没有说“合同另有约定的除外”,说明不能以约定的方式排除承包人要求工期顺延的权利。因此,合同如有“工期顺延需要承包人向发包人申请并经发包人审核同意”之类的关于工期顺延确定方式的约定,也应当解读为当事人之间固定证据、避免日后争议的一种建议方式,而“未采取前述方式即产生不予顺延工期之法律后果”的约定则应当认定为无效,即只要乙方能举证合同履行过程中,出现了甲方自身原因导致工期顺延的情形的,无论乙方是否采取了合同约定的方式固定证据,不影响日后乙方要求工期顺延的权利。

二、关于工期顺延天数的认定。

(一)一审法院关于工期顺延天数的认定

第一,笔者认为,一审法院以“比较工期延期完工天数和工期顺延天数来确定工程是否逾期完工”的计算原则是没有错误的,参考以往的案例以及最高院公报的案例,在工程实际是延期完工而同时又有工期可以顺延的情形出现时,并不会因为工程实际延期完工就当然认定承包人逾期完工,也不会因为发包人有增加、变更工程、不及时提供原材料、设备等情形,就当然认定无论工程延期多久,责任都由发包人承担,大都还是以比较工期延期完工天数和工期顺延天数的方式来认定工期是否逾期完工,此种方式符合公平原则。

第二,笔者认为,一审法院在计算实际延期完工天数时,是对两个涉案合同进行分别计算再相加,对于此种计算方法,笔者没有异议,但一审法院在计算工期顺延天数时,忽略了一个案件事实,即二审判决中指出的“从两个涉案合同中约定的工程承包范围看,后一合同所涉之工程实际上系对前合同项下工程的补充,两者实为一整体工程,故甲方提出增加、更改工程等要求,对两合同项下工程之竣工验收均会产生影响”,由此可以看出,一审法院最后计算出的工期顺延天数206天只是一个涉案合同工程工期顺延的天数,另一个涉案合同工程的竣工受到前一个涉案合同工程工期的影响,当然也应当顺延206天,即两个涉案合同工程总共应顺延工期天数为412天。

第三,笔者认为,一审法院在认定应当以工程实际延期完工天数和工期顺延天数的比较来确定当事人双方责任后,认定“甲方在向乙方发出变更设计或增加工程之通知至甲方审核乙方提交的预算单期间的时间段应当作为乙方合法顺延工期的期限”,而对于因甲方变更设计或增加工程之通知致使乙方因工程量及工程难度的增加需要延长工期的天数,却以甲方没有提出工期鉴定为由不作出确认是不正确的。因为,乙方对于甲方关于逾期完工的反诉进行答辩时,认为是由甲方自身原因导致工程延期完工,乙方不承担责任,并且,甲乙双方对于增加变更部分工程总价是没有争议的,因此,不存在关于工期顺延天数的计算问题,更不可能提出工期鉴定。司法实践中,在没有约定变更及增加工程所需要工期的情况下,法院通常按比例原则,参照合同总工期及合同总造价来计算日工程量价款,然后根据变更增加部分的工程款来计算完成变更及增加部分工程所需要的工期。在本案中,根据合同约定,涉案两个工程总造价为2198000元,总工期为115天,该总造价除以总工期得出日工程量为19113元,另外,双方共同确认增加工程部分的工程款为205218.48元,由此,可以折算出上诉人因工程量及工程难度的增加需要合理顺延的工期天数为11天,两个涉案合同工程总共应顺延工期天数为22天。

综上,依照以往司法实践中关于工期顺延天数的认定,本案中,乙方可顺延的工期天数为412+22=434天。

(二)二审法院关于工期顺延的认定

与以往司法实践中很多案例发包人是在合同约定工期内发出增加、变更通知不同,本案中,甲方增加、变更通知几乎都是在合同约定的竣工日期之后发出的,因此,二审法院采取了一种新的思路,即将可顺延的工期天数转化为推迟应当竣工日期的期限。

笔者认为,二审法院以将应当竣工日期的期限推迟到甲方发出最后一份修改通知之次日的思路,从计算方法角度来说,省略了对于工程延期和工程顺延的重复部分分别进行计算然后再相减抵消的重复工作,大大简化了计算的繁琐程度;从法律的角度来说,甲方在原合同约定的竣工日期之后还发出修改通知,当然不可能要求乙方在甲方发出修改通知之前就完成其修改部分的工程内容,所以甲方在原约定的竣工日期后还发出修改通知的行为,应当视为变更工程范围和变更竣工日期的意思表示。因此,此种计算思路,既能简化计算方法,又具有合法性,值得在司法实务操作中推广使用。

但笔者认为,二审法院的此种计算思路还有遗漏之处,因为将甲方最后一份修改通知之次日作为应当竣工日期的期限,即要求乙方对于甲方最后通知修改部分的工程内容应当在一天之内完成,不一定合理的。因此,笔者建议,应当根据比例原则,计算出完成最后通知修改部分的工程量所需的工期天数,在最后发出修改通知之日基础上再推迟前述所需工期天数,作为应当竣工日的期限,即计算逾期竣工的起算时点。就本案而言,鉴于最后修改通知部分的工程量并不大,认定所需工期为一天,即以最后一份修改通知之次日作为逾期竣工的起算时点是合理的。

 

案件总结

司法实践中,因发包人增加、变更工程导致工期延期完工而引发关于工期顺延的认定和工期延期完工责任承担争议的案例比较多,通过对本案例的分析,笔者有以下几点思考和建议:

1、在签订合同时,尽量明确可以顺延工期的情形和工期顺延的计算方式,以免在履行过程中产生争议。建议参照建设部《建设工程承包合同》范本的通用条款规定:“承包人应当在造成工期顺延的情况发生后一定期限内,就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师应当在收到工期顺延的报告后一定期限内确认,逾期既不确认也不提出修改意见的,视为确认”,特别提醒发包方,类似于“承包方未采取约定方式报告顺延工期即产生不予顺延工期之法律后果”的约定很有可能会被认定无效。

2、在履行合同时,承包方应当及时将工期顺延的报告提交给发包方,并尽量在报告中写明增加或变更部分工程量的工程款和顺延工期天数,以免发生争议后缺少证据;发包方应当及时审核承包方的报告,对报告置之不理并不能产生不认可工期顺延的效果,反而有可能在争议产生后,法院或仲裁委直接认可承包方报告中关于工期顺延的天数。

3、法院在审理类似纠纷时,对于发包人自身原因导致工期顺延的情形出现在合同约定的竣工日期之后的,建议采取推迟工程应当竣工日期的方式来认定是否存在工程逾期完工的情形以及区分责任的承担。

 

   

附注:本文案例为笔者作为乙方代理律师代理的真实案例,一审佛山市顺德区人民法院审理,案号为:(2009)顺法民二初字第03195号,二审佛山市中级人民法院审理,案号为:(2010)佛中法民二终字第611号。

评论人: 评论内容
网友评论:(评论内容只代表网友观点,与本站立场无关!)  
  • 姓名: 电话:
  • 评论内容不能超过200个字!    
  • 验证码:点击重新更换
    
网站简介 | 网站声明 | 意见建议 | 招投标法律咨询 | 招投标文件范本 | 招投标杂志 | 专业文章 | 招标师 | 友情链接 | 华人联盟
您是本站第 位访问者
020-38250681 手机:18819829939 QQ:774932926
地址:广州市天河区黄埔大道159号富星商贸大厦西塔26楼 邮编:510623 技术支持:赛合公司
网址:www.buildlaw.cn 邮箱: unitedway@gdhrx.com 粤ICP备09006811号 广东华瑞兴律师事务所 版权所有